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25 febbraio 2021

Generale

La nuova legge sugli appalti pubblici in Polonia, il consorzio e il subappalto

Tra le novità la questione subappalto riveste particolare interesse, soprattutto alla luce della procedura d'infrazione avviata nei confronti dell'Italia dalla Commissione Europea nel 2018 e delle novità legislative. La legge polacca è stata adeguata in tal senso

In breve
Tra le novità la questione subappalto riveste particolare interesse, soprattutto alla luce della procedura d'infrazione avviata nei confronti dell'Italia dalla Commissione Europea nel 2018 e delle novità legislative. La legge polacca è stata adeguata in tal senso A partire dal 1° gennaio 2021 è in vigore in Polonia la nuova legge sugli appalti pubblici dell'11 settembre 2020. Tale novità legislativa introduce una serie di soluzioni volte a rendere più efficiente il sistema delle gare pubbliche, in particolare quelle che coinvolgono un consorzio o un subappaltatore.

Il Consorzio
In Polonia, a differenza di quanto avviene in Italia, un consorzio non è un'entità giuridica separata dai suoi membri, questi hanno infatti personalità giuridica. Si tratta, nello specifico, di una forma di cooperazione in cui le parti assumono obblighi derivanti dall'offerta congiunta e dall'esecuzione di un contratto pubblico a fronte di una quota dei profitti del progetto. Diversamente dalla legge italiana, la legge polacca non prevede un contratto di consorzio. Il termine "consorzio" non viene neppure usato, la legge si riferisce semplicemente a "contraenti che concorrono congiuntamente all'aggiudicazione di un contratto".

In Polonia non è necessario un contratto scritto per formare un consorzio. L'offerta congiunta per un contratto pubblico ha luogo quando i membri del consorzio firmano congiuntamente un'offerta o quando autorizzano uno dei membri del consorzio ad agire per loro conto in una procedura di gara. La legge polacca impone però ai membri del consorzio l'obbligo di nominare un rappresentante (con poteri di rappresentanza e di firma del contratto d'appalto). Il contratto di consorzio non è vincolante per la stazione appaltante la quale può richiedere la sua esibizione prima della conclusione del contratto all'esito della gara, ma non è prevista alcuna sanzione se tale accordo non viene presentato. La valenza dell'accordo di consorzio è quindi solo interna: regola i rapporti reciproci dei soggetti che formano il consorzio.

Ogni membro del consorzio è responsabile in solido nei confronti della stazione appaltante per la corretta esecuzione del contratto, e ciò anche se tale soggetto non partecipa all'esecuzione (ad eccezione dei consorzi in progetti innovativi, dove il principio della responsabilità solidale non trova applicazione). Di regola, tuttavia, il potenziale e l'esperienza dei membri del consorzio sono considerati congiuntamente per valutare la capacità di dare esecuzione al contratto. Inizialmente, l'esperienza acquisita nel corso dell'esecuzione del contratto di appalto da un consorzio poteva essere utilizzata da un qualsiasi suo membro nelle gare successive e la suddivisione del lavoro era fuori del controllo dell'autorità contraente. Attualmente, anche alla luce della sentenza della CGUE nella causa C-387/14 Esaprojekt, un imprenditore che partecipa individualmente ad una procedura di appalto pubblico può indicare l'esperienza acquisita come membro di un consorzio solo se ha effettivamente e specificamente partecipato all'esecuzione. In altre parole, la legge ora esclude la possibilità per un membro di un consorzio di attribuirsi il merito del lavoro eseguito da altri.

La nuova legge introduce inoltre una regola secondo la quale un membro del consorzio, se garantisce di poter soddisfare alcune condizioni per la partecipazione alla procedura (ad es. permessi per svolgere una determinata attività commerciale, qualifiche professionali o esperienza, ecc.) è poi tenuto ad eseguire personalmente la parte del contratto per la quale tali condizioni sono richieste. Va ricordato che la composizione iniziale del consorzio deve rimanere invariata durante tutta l'esecuzione del contratto.

Il Subappalto
Quanto al subappalto, la questione è di particolare interesse alla luce della procedura d'infrazione avviata nei confronti dell'Italia dalla Commissione Europea nel 2018 e delle novità legislative (in particolare, il c.d. decreto sblocca cantieri). La legge polacca è stata adeguata in tal senso.

Se un contraente non ha le qualifiche professionali richieste, può utilizzare quelle di una terza parte per soddisfare le condizioni di partecipazione alla procedura. In tal caso, però, deve garantire che tale ultimo soggetto partecipi all'esecuzione del contratto per tutti i lavori o servizi per i quali ha garantito dette competenze. Contestualmente al deposito dell'offerta, deve essere allegata altresì la dichiarazione del terzo che si impegna ad eseguire la propria parte dei lavori. Inoltre, il terzo in quanto subappaltatore è soggetto alla verifica dell'affidabilità.

Quando non è dimostrato che il terzo eseguirà personalmente il determinato lavoro o quando le sue credenziali non soddisfano le condizioni per la partecipazione alla procedura, o ancora, se è soggetto all'esclusione, l'appaltatore è obbligato a sostituire il terzo con un altro soggetto. Si tratta di una soluzione eccezionale poiché permette di modificare e di ottimizzare l'offerta del contraente dopo la data di presentazione delle offerte. Infatti, nel caso di un consorzio, se uno dei suoi membri è soggetto ad esclusione o non soddisfa le condizioni di partecipazione, non è solitamente possibile sostituire quel consorziante con un altro.

La legge polacca da un lato verifica la capacità dei subappaltatori di eseguire il contratto e dall'altro li tutela da appaltatori inaffidabili. Infatti, è previsto un termine minimo per il pagamento della remunerazione al subappaltatore e un obbligo di approvazione del contratto di subappalto da parte della stazione appaltante. Il contratto di appalto pubblico prevede inoltre delle sanzioni per l'appaltatore che viola i termini di pagamento dei subappaltatori o non presenta alla stazione appaltante i contratti di subappalto per l'approvazione. Inoltre, a pena d'inefficacia, i diritti e gli obblighi del subappaltatore non possono essere meno favorevoli rispetto alle analoghe previsioni del contratto tra committente e appaltatore.

Vi è anche un meccanismo di pagamento diretto tale per cui la stazione appaltante deve pagare la remunerazione richiesta al subappaltatore se l'appaltatore si sottrae all'obbligo di pagamento. Questo pagamento viene poi detratto dalla remunerazione dovuta all'appaltatore. Inoltre, se tale situazione si verifica ripetutamente, o riguarda almeno il 5% del valore del contratto, la stazione appaltante può recedere dal contratto.

 

A cura dell'avv. Agnieszka Janusz (Polish Desk - Franzosi Dal Negro Setti) e dell'avv. Mirella Lechna – Marchewka (Wardyński & Partners)